یادداشت دکتر خالقی درباره رای وحدت رویه جدید دیوان عالی کشور

با سلام.جناب خلقی.بنده شاگرد شما هستم چون الان ترم سوم حقوق را در دانشگاه آزاد اهواز میگذارنم.
ولیکن من کل شکواییه را خواندم.
محکوم علیه اقدام به اخذ وام کردن،و در اثر عدم پرداخت اقساط از طرف بانک اجراییه کشیده شده
پدر زمان دادگاه متواری پدر ترکیه بوده.وناچارا دادگاه بدوی ابتدا غیابی بوده
در کل مجرم تا آخر تمام سه عنصر جرم را طی کرده
وسو نییت ایشان کاملا محرض استو با عنایت به ماده۱۱۷قانون ثبت باید سه تا ده سال حبس بکشد
با تشکر

سلام
با تعریف صورت پذیرفته از کلاهبرداری در ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین کلاهبرداری… مرواضح است که این اقدام راهن از مصادیق کلاهبرداری است نه در حکم آن و یا حمل مجازات کلاهبرداری بر آن چرا که بر اساس آموخته های حقوقی ما که منطبق بر فقه و شرع می باشد با جاری شدن صیغه عقد بیع جای مالکیت هر یک از متعاملین بر ثمن و مثمن عوض شده و جالب اینکه حتی پرداخت ثمن هم در اینجا شرط نیست که تماماً یا حتی جزئی از آن پرداخت شده باشد لذا در اینجا راهن دیگر مالکیتی بر مال مرهونه نداشته که بخواهد آن را در رهن بانک بگذارد وصرفاً لاشه سند در اختیار اوست و اینکه هنوز انتقال رسمی سند در حق خریدار صورت نپذیرفته و البته این از نقایص قانون ثبت ماست که پس از قریب به یک قرن از تصویب آن هنوز به نحو کامل عملیاتی نشده و مواد آن مانند اکثر قوانین دیگر که صرفاً از قوانین غربی گرته برداری شده و بدون بومی سازی شدن مورد استفاده قرار گرفته اند در حال اجراست و این تضادها طبعاً همیشه وجود خواهد داشت برای مثال جناب دکتر خالقی به ماده ۲۲ در بقای مالکیت راهن با توجه به ثبت ملک در دفتر املاک به نام وی معرفی مال مزبور به عنوان مال دیگری از طرف او را منتفی می دانند و این در حالی است که ماده ۴۸ قانون ثبت داجع به الزامی بودن ثبت معاملان غیرمنقول را هم باید در نظر گرفت که آیا زیرساخت های لازم برای اجرایی شدن و تسریع ثبت این معاملات هم فراهم شده که مردم کماکان به معاملات عرفی راجع به چنین اموالی روی می آورند ولی آنچه که مسلم است در نظر خود مردم هنوز همان معاملات عرفی یعنی قولنامه و بیعنامه جاری و معتبر است و محل مناقشه نیست و فقط مناظرات علمی حقوقدانان و برخی از آقایان وکلا دستاویز عوام شده که پس از فروش ملک خود به صرف در دست داشتن لاشه سند کماکان حس مالکانه بر ملک فروخته شده دارند و این با آموزه های فقهی حقوقی ما در تغایر است که یا می بایست سازکارهای لازم جهت اجرایی شدن کلیه مواد قانون ثبت فراهم گردد و آنگاه به نتایج و آثار آن استناد نمود و یا به بهره مندی توامان از قانون و عرف در خصوص چنین مسائلی معتقد بود که بدین وصف در مانحن فیه پرواضح است که شخص راهن دیگر مالکیتی بر مال مرهونه نداشته و بر اساس تعریف ماده ۱ قانون تشدید که بیان می دارد:….دیگری را به داشتن مال…..بفریبد و از این راه اموالی را به دست…. که در خصوص مورد سوال شخص با نداشتن مال ( به لحاظ اینکه سابقاً آن را فروخته است ولو با سند عادی مثل بیعنامه) آن را در رهن بانک گذاشته و با اخذ وام از آن مرجع در واقع مالی را از بانک تصاحب نموده است و قطعاً در صدد عدم مرداخت اقساط آن نی باشد تا بانک از محل فروش ملک رهن گذاشته شده پول خود را پس بگیرد دقیقاً از مصادیق کلاهبرداری بوده و باید با چنین فردی که به نحو خائنانه و لاقید به تعهدات خود پشت نموده برخورد شود تا طعم شیرین خیانت و خلف وعده که یکی از آثار مجازات است از زیر زبانش خارج شود لذا اینکه مانند دایه دلسوز و با بازی با الفاظ بخواهیم موجبات فرار چنین افراد ناقض عهد و متهمان را فراهم آوریم جز پروراندن مجرمین و ناقضین عهد اثر دیگری ندارد گرچه این موضوع شگرد جدیدی است که برخی فروشندگان در برابر خریداران بد عهد پیشه کرده اند که وقتی مابقی ثمن را پرداخت نمی نمایند و با استناد به لزوم عقد بیع خود را بی نیاز از پرداخت مابقی ثمن با طوع و رغبت می بینند و فروشنده نگون بخت هم مسیر پر پیچ و خم دادگاهها را سالها باید طی کند که بهترین محل وصول طلب خود بابت ثمن معامله را همین اخذ وام و امثال آن می بیند که این تضادها و آشفتگی بازار معاملات را حقوقدانان با تصحیح و تنسیق قوانین مرتبط با هم باید رفع نمایند که این آشفتگی خود مراجع حقوقی و قضایی کشور خود به نظر معضلی در جهت انجام این مهم باشد.ولی به هر تقدیر در وضعیت فعلی اقدام راهن دقیقاً خود کلاهبرداری می باشد نه در حکم آن یا مشمول مجازات آن مانند قانون مورد استناد در رای وحدت رویه.