زنان شیء نیستند ؛ یادداشت محسن برهانی درباره ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی

زنان شیء نیستند

عدم رعایت حجاب جرمی است که مشمول تبصره ماده ۶۳۸ تعزیرات است و جزای نقدی یا جایگزین حبس برای آن تعیین شده است.

گویا برخی این میزان مجازات را کافی نمی‌دانند و تلاش دارند از این ماده عدول کرده و با استناد به ماده ۶۴۰ تعزیرات افرادی مانند بازیگران را به دادسرا کشانده و سپس با کیفرخواست عازم دادگاه نمایند. این ماده مقرر می‌دارد:

«اشخاص ذیل به حبس از سه ماه تا یک سال و جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار ریال تا شش میلیون ریال و تا ۷۴ ضربه شلاق‌ یا به یک یا دو مجازات مذکور محکوم خواهند شد: …

• ۱-…
• ۲-…
• ۳ – هر کس اشیاء فوق (هر چیز که عفت و اخلاق ‌عمومی را جریحه‌ دار نماید) را به نحوی از انحاء منتشر نماید یا آنها را به معرض انظار عمومی بگذارد.»

تطبیق رفتار افراد و‌ بازیگرانی که حجاب را در انظار رعایت نمی‌کنند مشمول ماده فوق نمی‌باشد چرا که:

اولاً قانونگذار به صراحت عدم رعایت حجاب در معابر و انظار عمومی را در تبصره ماده ۶۳۸ را جرم‌انگاری کرده است. با چنین صراحتی معنا ندارد حضور یک بازیگر در یک مراسم بدون ‌حجاب شرعی را مشمول ماده دیگری بدانیم.

ثانیاً موضوع این بند «اشیاء» است. عرف به زنان و موها و گردن زنان، اطلاقِ شیء نمی‌نماید. بارها گفته شد که در شناخت مفهوم و تطبیق مصداق، عرف است که حاکم می‌باشد و عرف به هیچوجه به زنان شیء نمی‌گوید. نمی‌توان نگاه فلسفی به موضوع کرد و گفت هر موجودی نوعی شیء است چرا که در فهم قانون و حتی فهم روایات، قضاوت عرف ملاک است و نه قضاوت فلسفی با دقت عقلی.

ثالثاً اشیائی که موضوع این جرم هستند اشیائی هستند که عفت و اخلاق عمومی را جریحه‌دار می‌کند. عفت و اخلاق عمومی یعنی کدهای رفتاری مورد قبول جامعه و جریحه‌دارشدن یعنی این کدها بنحوی مورد نقض قرار گیرد که جامعه از این نقض برآشفته شود. حاکم و قاضی در این جریحه‌دار شدن چیست؟ قطعاً عرف متوسط محلی که چنین رفتاری در آن ارتکاب یافته است، ملاک است. آیا در تهران کسی که با کلاه در جایی حاضر شود یا ده سانت پاچه شلوارش بالاتر از مچ بیاید، عفت و اخلاق عمومی جریحه‌دار می‌شود؟ اشتباه از جایی شروع می‌شود که:

▪️به اشتباه رفتار خلاف شرع را باعث‌ جریحه‌دار شدن عفت و‌ اخلاق عمومی بدانیم. در حالیکه نسبت شرع با عفت و اخلاق عمومی، عموم و خصوص من وجه است و نه تساوی.

▪️اشتباه دوم اینکه قاضی تصور کند او محور عرف است و بهترین احرازکننده عرف در حالیکه عرف امری خارجی است و باید با مراجعه به متوسط جامعه، آن را احراز کرد نه اینکه در گوشه‌ای نشست و با اعتماد به سقف یا با مراجعه به بخشی از همفکران یا اقلیتی از جامعه، درک خود را عین عرف دانست.

رابعاً نسبت بین حکم و موضوع مانند نسبت بین علت و معلول است. باید موضوع بصورت یقینی احراز شود تا حکم بر آن بار گردد. وقتی حاکم عرف بود باید به عرف مراجعه کرد و اگر بخشی از عرف بگوید فلان رفتار عفت و اخلاق عمومی را جریحه‌دار می‌نماید و بخشی دیگر از عرف بگوید جریحه‌دار نمی‌کند یعنی موضوع از نظر عرفی احراز نشده و اختلافی است پس موضوع احراز نشده است بنابراین نمی‌توان حکم را بر موضوع مشکوک بار نمود.

قواعدی مانند درء و اصل برائت و تفسیر قوانین کیفری به نفع متهم و تفسیر مضیّق قوانین کیفری ستون فقرات حقوق کیفری است و هرگونه تردیدی مانع از محکومیت است و هرگاه دوران امر بین مجازات اقل و مجازات اکثر و یا عنوان اشدّ و عنوان اخفّ شد، این قواعد اقتضای جریان برائت نسبت به اشد و اکثر دارد. قطعاً عنایت بیشتر به این قواعد، به کاهش رنج‌های ملت منجر خواهد شد.