رای وحدت رویه دیوان عدالت اداری با موضوع الزام کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری به صدور رای اعاده به وضع سابق در موارد تغییر کاربری

شماره دادنامه:  ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۱۲۹۵۶۸۶

تاریخ دادنامه: ۱۴۰۴/۵/۲۸

شماره پرونده: ۰۳۰۲۶۰۹

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

موضوع: اعلام تعارض در آرای شعب دیوان عدالت اداری

اعلام کننده تعارض: آقای احمد رامندی معاون قضایی دیوان عدالت اداری

گردش کار: معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور اقتصادی، اراضی و شهرسازی حسب مکاتبه شماره ۲۸۰/۱۷۷۳۱۶/۲۰۰ مورخ ۱۴۰۳/۷/۲۳ به معاونت قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیات عمومی و هیات های تخصّصی اعلام کرده است که:

“در خصوص موضوعات مشابه اعتراض به آراء صادره از کمیسیون ماده صد قانون شهرداری مبنی بر تعیین جریمه  بابت تخلّفات ساختمانی تغییر و تبدیل کاربری، در شعب دیوان عدالت اداری آرای متعارض صادر گردیده است. با بررسی آراء متعارض شعب دیوان عدالت اداری صرف نظر از این که از ناحیه کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری نیز در این خصوص آرای متعارض بسیاری اعم از تعیین جریمه و تخریب و اعاده به وضع اولیه صادر گردیده که موجب تبعیض ناروا و ایجاد نارضایتی در بین شهروندان به لحاظ صدور آراء متفاوت و متعارض راجع به تخلّفات ساختمانی مشابه گردیده است، النهایه با التفات به این که برخی از شعب دیوان عدالت اداری تعیین مجازات جریمه بابت تخلّفات ساختمانی تغییر و تبدیل کاربری و ابقای آن را مورد پذیرش قرار داده و تأیید و ابرام می نمایند و در مقابل برخی شعب دیگر اساساً تعیین جریمه بابت تخلّفات ساختمانی تغییر و تبدیل کاربری و ابقای آن را برخلاف ضوابط و مقرّرات و تبصره های ماده صد قانون شهرداری و خارج از حدود اختیارات و صلاحیت کمیسیون دانسته و مجازات قانونی تغییر و تبدیل کاربری را اعاده به وضع اولیه و کاربری مجاز می دانند.

لذا با توجه به صدور آراء متعارض از شعب دیوان عدالت اداری در موضوعات مشابه در خصوص اعتراض به آراء کمیسیون ماده صد قانون شهرداری راجع به تعیین مجازات جریمه بابت تخلّفات ساختمانی تغییر و تبدیل کاربری و ابقای آن و همچنین کثرت پرونده های این چنینی و اهمیّت موضوع، مراتب در راستای ماده ۸۹ قانون دیوان عدالت اداری جهت بررسی و تشخیص نظر صحیح با صدور رای وحدت رویه از هیات عمومی دیوان عدالت اداری به حضور اعلام می گردد.”

مفاد آرای موضوع تعارض به قرار زیر است:

الف: شعبه ۹ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری در رسیدگی به دادخواست خانم پروین میرزایی فرد به خواسته اعتراض به رای شماره ۹۴-۱۹۲۵ به تاریخ ۱۴۰۳/۴/۱۳ کمیسیون ماده صد به موجب دادنامه شماره ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۱۹۱۶۹۸۸ مورخ ۱۴۰۳/۸/۱۲ به شرح زیر به رد شکایت رای صادر کرده است:

“به موجب تبصره ۲ الحاقی مورخ ۱۴۰۲/۲/۱۰ به ماده ۳ قانون دیوان عدالت اداری رسیدگی به شکایات و اعتراضات اشخاص حقیقی و حقوقی اعم از عمومی و خصوصی از آراء و تصمیمات مراجع اختصاصی اداری موضوع  بند (۲) ماده ۱۰ قانون دیوان مستقیماً در شعب تجدیدنظر دیوان مطرح  و مورد رسیدگی قرار می گیرند و در مانحن فیه خواست و اراده شاکی از اعتراض به رای کمیسیون در جهت تقلیل و کاستن از میزان جریمه مندرج در رای بوده و این مرجع نیز بنا به اصل حاکمیت اراده اصحاب دعوی و بندهای (ت) و (ث) ماده ۱۸ قانون دیوان عدالت اداری و ماده ۱۲۲ آن ناظر به بند ۵ ماده ۵۱ قانون آیین دادرسی مدنی (آنچه که خواهان از دادگاه درخواست دارد) مجاز به خروج از خواسته با قیود و جهاتی که در شرح خواسته بیان شده است، نمی باشد.

حدود دادرسی فی مابین اصحاب دعوی توسط ایشان ترسیم شده و دادرس تکلیف مدیریت پرونده قضایی در همان حدود را دارد به عبارت دیگر «مصب» دعوی و آنچه خواهان درخواست قضاوت راجع به آن را دارد «میزان جریمه است» نه نفس جریمه که آیا کمیسیون ماده صد به درستی تخلّف را به جریمه تبدیل نموده یا خیر و لزوم احترام به خواسته مطروحه ضرورت اجتناب از ورود در اصل جریمه را ایجاب می نماید و بنا به ارشاد ماده ۱۲۲ قانون مذکور اصول حاکم بر دعوی مدنی بر دعوی اداری نیز حاکم است نه اصول دادرسی کیفری.

از طرفی ضرورت توجه به موضوع بنیادین «نفع» در دادرسی که به عنوان هسته مرکزی هر دعوی آثار و حدود آن از جنبه های مختلف راجع به تشخیص خواهان – خوانده – وارد ثالث – مجلوب ثالث – اعتراض ثالث و غیره را معیّن می کند مفید آن است که باید نفع مورد مطالبه شاکی در این دعوی رعایت شده و از هرگونه دادرسی که در «جهت عکس نفع» به قضاوت سپرده شده باشد به لحاظ آن که درخواست نشده اجتناب گردد لذا ورود در موضوعی که نه تنها بر خلاف نفع متصور و مورد مطالبه شاکی است بلکه موجب اضرار وی است و از آن تظلّم خواهی نشده با قواعد و اصول دادرسی منصفانه و حدود اختیار مرجع قضایی نسبت به رعایت خواسته شاکی در تضاد است و در این راستا ماده ۱۱ قانون دیوان عدالت اداری شرط نقض رای یا لغو اثر یا الزام طرف شکایت را اقدامات موجب تضییع حقوق اشخاص قرار داده و رای وحدت رویّه شماره ۹۰۱۰۰۹۰۹۰۵۸۰۰۵۷۸ – ۱۳۹۰/۱۲/۱۵ هیات عمومی دیوان عدالت اداری تشدید مجازات را صرفاً به درخواست و شکایت شهرداری مقیّد نموده است به همین علّت ضرورتی به اظهارنظر راجع به این که اصل و نفس تعیین جریمه که موافق اصول و مبانی بوده است یا خیر وجود نداشته و خواسته شاکی نیز نبوده است بنا به مراتب یاد شده چون از حیث میزان جریمه معیّن شده خواسته شاکی وارد و موجّه نیست و متضمّن تضییع حقی از وی نمی باشد به استناد اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی و مواد ۱۰ و ۶۳ قانون دیوان عدالت اداری حکم به رد شکایت ایشان صادر و اعلام می گردد. رای صادره قطعی است.”

ب: ۱- از طرفی شعبه ۶ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری در رسیدگی به دادخواست آقای مجید قریشی به خواسته نقض رای شماره ۳۹۸۹ مورخ ۱۴۰۳/۲/۲۲ کمیسیون ماده صد قانون شهرداری به موجب دادنامه شماره ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۱۴۶۴۲۵۶ مورخ ۱۴۰۳/۶/۲۵  به شرح زیر به ورود شکایت رای صادر کرده است:

” مطابق اصول ۳۶ و ۱۶۶ قانون اساسی ناظر بر بند ۲ ماده ۱۰ قانون دیوان عدالت اداری، تأیید رای کمیسیون طرف شکایت صرف نظر از مقصود شاکی، متوقف بر انطباق آن با موازین قانونی است. بنابراین در صورت عدم تعیین مجازات قانونی، رای مورد اعتراض قابلیت ابرام ندارد که در مانحن فیه با التفات به این که بابت تخلّف ساختمانی تبدیل و تغییر کاربری، تعیین مجازات جریمه منطبق با تبصره های ماده ۱۰۰ قانون شهرداری نمی باشد و جریمه مقرّر در تبصره های یاد شده اختصاص به احداث بنای بدون پروانه ساختمانی یا مازاد بر مساحت مندرج در پروانه دارد که منصرف از تخلّف ساختمانی موضوع رسیدگی بوده و کمیسیون مکلّف به صدور رای  با لحاظ کاربری مُجاز می باشد، بنابراین خواسته شاکی جهت نقض رای کمیسیون نتیجتاً صحیح تشخیص و مستنداً به ماده ۶۳ قانون دیوان عدالت اداری ضمن نقض رای کمیسیون حکم به ورود شکایت و الزام کمیسیون به رسیدگی مجدد جهت تعیین مجازات قانونی صادر واعلام می نماید. رای اصداری قطعی است.”

ب: ۲- شعبه ۵ بدوی دیوان عدالت اداری در رسیدگی به دادخواست سازمان نظام مهندسی ساختمان استان هرمزگان به خواسته اعتراض به رای شماره ۱۰/۱۴۶۶۵۰ مورخ ۱۴۰۰/۱۲/۱ به موجب دادنامه شماره ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۰۷۰۸۸۸۴ مورخ ۱۴۰۲/۳/۲۲ به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است:

“۱- نظر به این که مستند به تبصره ۲ ماده ۱۰ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی مراجع شبه قضایی از جمله کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری، منحصراً از حیث نقض قوانین و مقرّرات یا مخالفت با آنها می باشد.

۲- نظر به این که در تطبیق رای کمیسیون موصوف با موازین و مفاد تبصره های ذیل ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مغایرتی احراز نشده و شاکی نیز دلیل و ایراد مؤثر و موجهی که نقض رای معترضُ عنه را ایجاب نماید، ارایه ننموده است. لذا مستند به مواد ۱۰ و ۶۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، ضمن ابرام رای کمیسیون، حکم به ردّ شکایت شاکی را صادر و اعلام می‌دارد.

رای صادر شده مستند به ماده ۶۵ قانون اخیرالذکر ظرف مدّت بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر خواهی در شعب تجدیدنظر دیوان عدالت اداری می‌باشد.”

در اثر تجدیدنظر خواهی از رای مذکور، شعبه ۴ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری رای شعبه بدوی را به موجب دادنامه شماره ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۲۴۷۱۳۰۰ مورخ ۱۴۰۲/۹/۲۲ نقض نموده و به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است:

“برابر رای شماره ۴۲۳- ۱۴۰۰/۱۰/۱۸ کمیسیون تجدیدنظر ماده ۱۰۰ شهرداری بندرعباس تخلّفات ساختمانی تجدیدنظر خواه عبارتند از:

الف- احداث ۹۹۴ متر مربع بنای اداری مازاد بر پروانه در طبقه سوم،

ب- تبدیل زیر زمین و همکف از ۵۲ واحد پارکینگ به اداری، ج- تصرّف اراضی ۸۹۰۰ متر مربع با کاربری فضای سبز متعلّق به دولت.

کمیسیون یاد شده با نقض رای کمیسیون بدوی به استناد تباصر ۳ و ۵ از ماده ۱۰۰ قانون شهرداری تجدید نظرخواه را به پرداخت چهار برابر ارزش معاملاتی ساختمان و حداکثر جریمه پارکینگ و تخریب تصرّف اراضی (عین عبارت به کار رفته در رای) محکوم نموده است.

تجدیدنظر خواه مدّعی است جریمه براساس سال وقوع تخلّف که برابر نظریه کارشناس رسمی دادگستری ۱۳۹۲ اعلام شده صورت نپذیرفته و موضوع تصرّف اراضی دولتی با کاربری فضای سبز نیز مصداق ندارد و اساساً رسیدگی به آن از صلاحیت کمیسیون ماده ۱۰۰ خارج است. شهرداری نیز در لوایح متعدّد ارسالی به جهت جریان رسیدگی در کمیسیون و اجرای رفع تصرّف از ۸۹۰۰ متر مربع اراضی اشاره نموده است حال شعبه با عنایت به جامع محتویات پرونده

اولاً: اگر چه اعتراض شاکی به رای شماره ۴۲۳- ۱۴۰۰/۱۰/۱۸ کمیسیون تجدیدنظر ماده ۱۰۰، در مورد تعیین جریمه براساس سال رسیدگی در کمیسیون است و آن را بر خلاف آرای وحدت رویه شماره ۴۲- ۱۳۷۸/۲/۲۵ و ۲۱۰- ۱۳۸۷/۴/۲ هیات عمومی دیوان که برابر مفاد هر دو رای جریمه تخلّفات ساختمانی الزاماً براساس ارزش معاملاتی سال وقوع تخلّف تعیین می گردد اعلام نموده، لیکن با توجه به وظیفه شعبه دیوان نسبت به آراء و تصمیمات مراجع اختصاصی اداری از حیث نقض قوانین و مقرّرات یا مخالفت با آنها (بند ۲ ماده ۱۰ قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی ۱۴۰۲) و با التفات  به این که تجدیدنظر خواه مجاز به تبدیل کاربری طبقات زیرزمین و همکف از ۵۲ واحد پارکینگ به کاربری اداری که منجر به کسری پارکینگ گردیده، نبوده و کمیسیون نیز مجاز به ابقای کاربری غیرمجاز نمی باشد و در هیچ یک  از تباصر ذیل ماده ۱۰۰ به مجوّز کمیسیون در ابقای کاربری غیرمجاز با تعیین جریمه تصریح نشده است،

ثانیاً: کمیسیون مکلّف به تعیین جریمه براساس سال وقوع تخلّف برابر دو فقره رای لازم الاجرای هیات عمومی دیوان عدالت اداری می باشد، ثالثاً: معلوم و مشخص نگردیده سازمان نظام مهندسی که می بایست مُجری ضوابط و اصول شهرسازی و مقرّرات ملّی ساختمان باشد و در کمال تعجب مرتکب تخلّفات ساختمانی شده، چگونه ۸۹۰۰ متر مربع از اراضی دولتی با کاربری فضای سبز را تصرّف نموده ، چرا که اگر اراضی مذکور خارج از حدود اربعه سند مالکیت موضوع پروانه ساختمان باشد کمیسیون ماده ۱۰۰ صلاحیت رسیدگی به موضوع که می تواند واجد جنبه جزایی ( تصرّف عدوانی) باشد ندارد و چنانچه قطعه زمین مذکور در حدود اربعه سند مالکیت باشد عنوان تصرّف غیر قانونی مصداق ندارد و به هر حال کیفیّت تصرّف و وضعیت مالکیت زمین مبهم است، بنابراین فی المجموع دادنامه تجدیدنظر خواسته به شماره ۷۰۸۸۸۴- ۱۴۰۲/۳/۲۲ شعبه پنجم بدوی دیوان عدالت اداری قابلیت تأیید نداشته به استناد بند (۴) از ماده ۶۳ و ماده ۷۱ قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی ۱۴۰۲ تجدیدنظر خواهی وارد تشخیص ضمن نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته، حکم به ورود شکایت شاکی بدوی، نقض رای شماره ۴۲۳- ۱۴۰۰/۱۰/۱۸ کمیسیون تجدیدنظر ماده ۱۰۰ شهرداری بندرعباس و الزام همان کمیسیون به رسیدگی مجدد با رعایت مفاد این دادنامه ظرف حداکثر دو ماه از تاریخ ابلاغ این دادنامه صادر و اعلام می گردد. رای صادره قطعی است.”

ب: ۳- شعبه ۴ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری در رسیدگی به دادخواست آقایان محرم علی همتی و سعید همتی به خواسته اعتراض نسبت به رای شماره ۲۴۲۴۹-۱۴۰۲/۶/۲۸ کمیسیون تجدیدنظر ماده ۱۰۰ قانون شهرداری به موجب دادنامه شماره ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۰۱۲۸۸۲۵ مورخ ۱۴۰۳/۱/۲۵ مانند رای پیش گفته صادره از همین شعبه به شرح زیر به ورود رای صادر کرده است:

“اولاً: در خصوص شکایت آقای محرمعلی همتی، نظر به این که رای کمیسیون علیه آقای سعید همتی صادر شده و مستند مالکیت آقای محرمعلی همتی قرارداد عادی خرید یک قطعه زمین می باشد، لذا ذی نفع قانونی در طرح شکایت نمی باشد به استناد بند (ب) ماده ۵۳ قانون دیوان عدالت اداری و آرای وحدت رویه شماره ۶۸ – ۱۳۸۷/۲/۸ و ۱۶۶- ۱۳۷۵/۷/۲۸ و ۴۷۴- ۱۳۸۹/۱۰/۲۷ هیات عمومی دیوان عدالت اداری قرار رد شکایت صادر و اعلام می گردد

ثانیاً: در خصوص شکایت آقای سعید همتی اگر چه اعتراض شاکی به میزان جریمه تعیینی توسط کمیسیون است لیکن با عنایت به تکلیف شعب دیوان در انطباق آراء و تصمیمات متّخذه توسط مراجع اختصاصی اداری از جمله کمیسیون های ماده ۱۰۰ قانون شهرداری با قوانین و مقرّرات و نظر به این که تغییر کاربری طبقه همکف از پارکینگ به تجاری و مشاعات و احداث نیم طبقه بالکن تجاری برخلاف کاربری و پروانه ساختمان شماره ۲۱۸۰- ۱۴۰۲/۲/۲۰ برخلاف اصول و ضوابط شهرسازی و طرح تفصیلی پهنه محل احداث ساختمان می باشد و کمیسیون نیز مجوّز قانونی جهت تثبیت کاربری غیرمجاز را ندارد بنابراین صرفاً بندهای ۵، ۶، ۷ و ۹ رای معترضٌ عنه در خور نقض تشخیص به استناد ماده ۱۰ و بند ۴ از ماده ۶۳ قانون دیوان عدالت اداری حکم به ورود شکایت، نقض رای معترضٌ عنه و الزام همان کمیسیون به رسیدگی مجدد با رعایت مفاد این دادنامه ظرف هر ماه از تاریخ ابلاغ رای صادر و اعلام می گردد در سایر موارد رای مورد شکایت مطابق مقرّرات صادر و دلیلی بر بی اعتباری آن ارایه نشده به استناد بند اول از ماده ۶۳ همان قانون حکم به رد شکایت و ابرام رای معترضٌ عنه صادر و اعلام می گردد. رای صادره قطعی است.”

با احراز تعارض آراء توسط رییس دیوان عدالت اداری، پرونده در دستورکار جلسه هیات عمومی قرار گرفت.

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۴/۵/۲۸ با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

الف. تعارض در آراء محرز است.

ب. اولاً به موجب بند ۲ ماده ۱۰ قانون دیوان عدالت اداری، پس از اعتراض و شکایت نسبت به رای یا تصمیم قطعی مرجع اختصاصی اداری، شعب دیوان مکلّف به انطباق موضوع دعوی با قوانین و مقرّرات بوده و برمبنای بند ۱ ماده ۶۳ قانون یادشده، در صورت احراز ایراد و اشکال قانونی، تأیید و ابرام رای یا تصمیم مورد اعتراض فاقد وجاهت قانونی است.

ثانیاً خواسته شکات در اعتراض به رای یا تصمیم قطعی کمیسیون موضوع تبصره ۱ ذیل ماده ۱۰۰ قانون شهرداری، «نقض» رای یا تصمیم معترضٌ‌عنه بوده و نقض رای یا تصمیم مورد اعتراض صرف نظر از مقصود شاکی خروج از خواسته وی تلقّی نمی‌شود.

ثالثاً مطابق تبصره ذیل بند ۲۴ از ماده ۵۵ قانون شهرداری اصلاحی ۱۴۰۳/۳/۳۰ مجازات تخلّف تغییر کاربری به تجاری در منطقه غیرتجاری پس از اعطای مهلت دو ماهه، منحصراً تعطیل محل است و نه پرداخت جریمه و رای شماره ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۰۶۴۶۸۶۵مورخ ۱۴۰۴/۳/۱۳ هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز که در مقام اعمال ماده ۹۱ قانون دیوان عدالت اداری نسبت به رای وحدت رویه شماره ۹۱۱۰۰۹۰۹۰۵۸۰۰۱۰۷ مورخ ۱۳۹۱/۳/۱ هیات عمومی صادر شده متضمّن همین استدلال است و برای تغییر کاربری نمی‌توان مجازات جریمه تعیین نمود.

رابعاً از تاریخ تصویب قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی مصوّب ۱۳۵۳/۴/۱۶ مبنای تغییر کاربری اراضی واقع در محدوده شهر در سطح محلات، «طرح تفصیلی شهر» است که در کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری تصویب می‌گردد و منطقه ‌بندی شهری جهت احراز کاربری به حریم شهر اختصاص یافته است و مراجع صدور پروانه ساختمانی حسب ماده ۳۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ملزم به اجرای طرح های مصوّب شهری ذکر شده هستند و در نتیجه با توجه به این که تغییر کاربری در صلاحیت اختصاصی کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است، لذا اساساً کمیسیون موضوع تبصره ۱ ذیل ماده ۱۰۰ قانون شهرداری صلاحیتی در این خصوص ندارد.

خامساً براساس تبصره‌های ۲، ۳ و ۴ ذیل ماده ۱۰۰ قانون شهرداری، برای تخلّفات ساختمانیِ اضافه بنا زاید بر مساحت زیربنای مندرج در پروانه ساختمانی واقع در حوزه استفاده از اراضی مسکونی، تجاری و صنعتی و اداری و احداث بنای بدون پروانه در حوزه استفاده از اراضی مربوطه، می‌توان جریمه تعیین کرد و تخلّفات پیش‌گفته ناظر به مرحله احداث بنا است و براساس مساحت بنا یا اضافه بنا نیز جریمه تعیین می‌شود و این در حالی است که تغییر کاربری، تخلّف مربوط به مرحله بهره‌برداری از بنا بوده و در مساحت بنا تغییری ایجاد نمی‌شود تا برمبنای آن بتوان مبادرت به تعیین جریمه نمود.

سادساً حسب تبصره‌های ۲ و ۳ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری، ضمانت اجرای عدم پرداخت جریمه، طرح مجدد موضوع در کمیسیون ماده ۱۰۰ و متعاقباً صدور حکم تخریب است و این در حالی است که ضمانت اجرای تغییر کاربری در مرتبه اول، تعطیل محل و در صورت سرپیچی از آن، اعمال مجازات توسط مراجع قضایی است و در فرض جواز تعیین جریمه، امکان طرح مجدد موضوع در کمیسیون ذی ربط به منظور صدور حکم دایر بر قلع وجود نخواهد داشت.

سابعاً براساس بند ۴ ماده ۶۳ قانون دیوان عدالت اداری الحاقی ۱۴۰۲/۲/۱۰: «در مواردی که شعبه دیوان نقص تحقیقات و یا ایراد شکلی یا ماهوی مؤثری در رای صادره مشاهده کند با ذکر تمام جهات و دلایل قانونی، رای صادره را نقض و موضوع را جهت رسیدگی مجدد به آن مرجع اعلام می‌‌کند. مرجع مذکور مکلّف است با رعایت مفاد رای شعبه دیوان حداکثر ظرف دو ماه نسبت به اتّخاذ تصمیم یا صدور رای اقدام کند. در صورت شکایت مجدد شاکی، پرونده به شعبه صادرکننده رای قطعی در دیوان ارجاع می‌‌شود. در این صورت، اگر شعبه دیوان رای صادره را صحیح تشخیص دهد آن را تأیید می‌کند و در صورتی که رای صادره را برخلاف قوانین و مقرّرات بداند آن را نقض و رای مقتضی صادر می‌کند…» و در مواردی که ایراد وارد بر تعیین جریمه نسبت به موضوع تغییر کاربری در رای ثانویه کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری برطرف نشده باشد، شعبه دیوان باید براساس قسمت اخیر بند ۴ ماده ۶۳ قانون دیوان عدالت اداری نسبت به نقض رای صادره در کمیسیون ماده ۱۰۰ مبنی بر تعیین جریمه اقدام نماید.

بنا به مراتب مذکور، در صورتی که برخلاف مندرجات پروانه ساختمانی در منطقه غیرتجاری محل کسب یا پیشه و یا تجارت دایر شود، کمیسیون های ماده ۱۰۰ قانون شهرداری باید در صورت احراز تخلّف مالک یا مستأجر با تعیین مهلت مناسب که نباید از‌ دو ماه تجاوز نماید در مورد تعطیل محل کسب یا پیشه و یا تجارت ظرف مدّت یک ماه اتّخاذ تصمیم کنند و بر همین اساس، دادنامه‌های شماره‌ ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۲۴۷۱۳۰۰ مورخ ۱۴۰۲/۹/۲۲  و شماره ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۰۱۲۸۸۲۵ مورخ ۱۴۰۳/۱/۲۵ صادره از شعبه چهارم تجدیدنظر دیوان عدالت اداری و شماره ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۱۴۶۴۲۵۶ مورخ ۱۴۰۳/۶/۲۵ صادره از شعبه ششم تجدیدنظر دیوان عدالت اداری در حدی که با این نظر انطباق دارد، صحیح و منطبق با موازین قانونی است.

این رای براساس ماده ۸۹ قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوّب ۱۴۰۲/۲/۱۰ برای شعب دیوان و مراجع اداری و همچنین برای هیات های تخصّصی و هیات عمومی در مورد رسیدگی به ابطال مصوبات موضوع بند ۱ ماده ۱۲ این قانون در ارتباط با آن موضوع لازم‌الاتباع است.

احمدرضا عابدی

رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری

ماده ۱۰۰-  مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شهر یا حریم آن باید قبل از هر اقدام عمرانی یا تفکیک اراضی و شروع ساختمان از شهرداری پروانه اخذ نمایند. ‌

شهرداری میتواند از عملیات ساختمانی ساختمانهای بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه بوسیله مأمورین خود اعم از آنکه ساختمان در زمین محصور یا غیر محصور واقع باشد جلوگیری نماید. ‌

تبصره ۱- در موارد مذکور فوق که از لحاظ اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی قلع تأسیسات و بناهای خلاف مشخصات مندرج در پروانه ضرورت داشته باشد یا بدون پروانه شهرداری ساختمان احداث یا شروع باحداث شده باشد به تقاضای شهرداری موضوع در کمیسیونهائی مرکب از نماینده وزارت کشور بانتخاب وزیر کشور و یکی از قضات دادگستری بانتخاب وزیر دادگستری و یکی از اعضای انجمن شهر بانتخاب انجمن مطرح میشود کمیسیون پس از وصول پرونده به ذینفع اعلام مینماید که ظرف ده روز توضیحات خود را کتباً ارسال دارد پس از انقضاء مدت مذکورکمیسیون مکلف است موضوع را با حضور نماینده شهرداری که بدون حق رأی برای ادای توضیح شرکت میکند ظرف مدت یکماه تصمیم مقتضی برحسب مورد اتخاذ کند در مواردیکه شهرداری از ادامه ساختمان بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه جلوگیری میکند مکلف است حداکثر ظرف یک‌هفته از تاریخ جلوگیری موضوع را در کمیسیون مذکور مطرح نماید در غیر اینصورت کمیسیون بتقاضای ذینفع بموضوع رسیدگی خواهد کرد.

در صورتیکه تصمیم کمیسیون بر قلع تمام یا قسمتی از بنا باشد مهلت مناسبی که نباید از دو ماه تجاوز کند تعیین مینماید.

شهرداری مکلف است تصمیم مزبور را به مالک ابلاغ کند. هر گاه مالک در مهلت مقرر اقدام به قلع بنا ننماید شهرداری رأساً اقدام کرده و هزینه آنرا طبق مقررات آئین نامه اجرای وصول عوارض از مالک دریافت خواهد نمود.

تبصره ۲- در مورد اضافه بنا زائد بر مساحت زیر بنای مندرج در پروانه ساختمانی واقع در حوزه استفاده از اراضی مسکونی کمیسیون میتواند در صورت عدم ضرورت قلع اضافه بنا با [به] توجه بموقعیت ملک از نظر مکانی (در بر خیابان های اصلی یا خیابانهای فرعی و یا کوچه بن باز یا بن بست) رأی باخذ جریمه ای که متناسب با نوع استفاده از فضای ایجاد شده و نوع ساختمان از نظر مصالح مصرفی باشد تعیین و شهرداری مکلف است براساس آن نسبت بوصول جریمه اقدام نماید. (جریمه نباید از حداقل یک دوم کمتر و از سه برابر ارزش معاملاتی ساختمان برای هر مترمربع بنای اضافی بیشتر باشد) در صورتیکه ذینفع از پرداخت جریمه خود داری نمود شهرداری مکلف است مجدداً پرونده را بهمان کمیسیون ارجاع و تقاضای صدور رأی تخریب را بنماید. کمیسیون در این مورد نسبت بصدور رأی تخریب اقدام خواهد نمود.

تبصره ۳- در مورد اضافه بنا زائد بر مساحت مندرج در پروانه ساختمانی واقع در حوزه استفاده از اراضی تجارتی و صنعتی و اداری کمیسیون میتواند در صورت عدم ضرورت قلع اضافه بنا با توجه بموقعیت ملک از نظر مکانی (در بر خیابانهای اصلی یا خیابانهای فرعی و یا کوچه بن باز یا بن بست) رأی باخذ جریمه ای که متناسب با نوع استفاده از فضای ایجاد شده و نوع ساختمان از نظر مصالح مصرفی باشد تعیین و شهرداری مکلف است براساس آن نسبت بوصول جریمه اقدام نماید (جریمه نباید از حداقل دو برابر کمتر و از چهار برابر ارزش معاملاتی ساختمان برای هر متر مربع بنای اضافی ایجاد شده بیشتر باشد) در صورتی که ذینفع از پرداخت جریمه خود داری نمود شهرداری مکلف است مجدداً پرو نده را بهمان کمیسیون ارجاع و تقاضای صدور رأی تخریب را بنماید.

کمیسیون در این مورد نسبت بصدور رأی تخریب اقدام خواهد نمود.

تبصره ۴- در مورد احداث بنای بدون پروانه در حوزه استفاده از اراضی مربوطه در صورتیکه اصول فنی و بهداشتی و شهرسازی رعایت شده باشد کمیسیون میتواند با صدور رأی بر اخذ جریمه بازاء هر متر مربع بنای بدون مجوز یک دهم ارزش معاملاتی ساختمان یا یک پنجم ارزش سرقفلی ساختمان، در صورتیکه ساختمان ارزش دریافت سرقفلی داشته باشد، هرکدام که مبلغ آن بیشتر است از ذینفع، بلا مانع بودن صدور برگ پایان ساختمان را بشهرداری اعلام نماید. اضافه بنا زائد بر تراکم مجاز براساس مفاد تبصره های ۲ و ۳ عمل خواهد شد.

تبصره ۵- در مورد عدم احداث پارکینگ و یا غیر قابل استفاده بودن آن و عدم امکان اصلاح آن کمیسیون میتواند با توجه به موقعیت محلی و نوع استفاده از فضای پارکینگ رأی باخذ جریمه ای که حداقل یک برابر و حداکثر دو برابر ارزش معاملاتی ساختمان برای هر متر مربع فضای از بین رفته پارکینگ باشد صادر نماید (مساحت هر پارکینگ با احتساب گردش ۲۵ متر مربع میباشد) شهرداری مکلف باخذ جریمه تعیین شده و صدور برگ پایان ساختمان میباشد.

تبصره ۶- در مورد تجاوز به معابر شهر، مالکین موظف هستند در هنگام نوسازی براساس پروانه ساختمان و طرحهای مصوب رعایت برهای اصلاحی را بنمایند. در صورتیکه بر خلاف پروانه و یا بدون پروانه تجاوزی در اینمورد انجام گیرد شهرداری مکلف است از ادامه عملیات جلوگیری و پرونده امر را به کمیسیون ارسال نماید. در سایر موارد تخلف مانند عدم استحکام بنا، عدم رعایت اصول فنی و بهداشتی و شهرسازی در ساختمان رسیدگی بموضوع در صلاحیت کمیسیونهای ماده صد است.

تبصره ۷- مهندسان ناظر ساختمانی مکلفند نسبت به عملیات اجرائی ساختمانی که به مسئولیت آنها احداث میگردد از لحاظ انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه و نقشه ها و محاسبات فنی ضمیمه آن مستمراً نظارت کرده و در پایان کار مطابقت ساختمان با پروانه و نقشه و محاسبات فنی را گواهی نمایند. هرگاه مهندس ناظربر خلاف گواهی نماید و یا تخلف را بموقع بشهرداری اعلام نکند و موضوع منتهی بطرح در کمیسیون مندرج در تبصره یک ماده صد قانون شهرداری و صدور رأی بر جریمه یا تخریب ساختمان گردد شهرداری مکلف است مراتب را به نظام معماری و ساختمانی منعکس نماید. شورای انتظامی نظام مذکور موظف است مهندس ناظر را در صورت ثبوت تقصیر برابر قانون نظام معماری و ساختمانی حسب مورد با توجه به اهمیت موضوع به ۶ ماه تا سه سال محرومیت از کار و در صورتیکه مجدداً مرتکب تخلف شود که منجر بصدور رأی تخریب بوسیله کمیسیون ماده صد گردد به حداکثر مجازات محکوم کند. مراتب محکومیت از طرف شورای انتظامی نظام معماری و ساختمانی در پروانه اشتغال درج و در یکی از جرائد کثیر الانتشار اعلام میگردد. شهرداری مکلف است تا صدور رأی محکومیت بمحض وقوف از تخلف مهندس ناظر و ارسال پرونده کمیسیون ماده صد بمدت حداکثر ۶ ماه از اخذ گواهی امضاء مهندس ناظر مربوطه برای ساختمان جهت پروانه ساختمان شهرداری خود داری نماید. مأموران شهرداری نیز مکلفند در مورد ساختمانها نظارت نمایند و هر گاه از موارد تخلف در پروانه بموقع جلوگیری نکنند و یا در مورد صدور گواهی انطباق ساختمان با پروانه مرتکب تقصیری شوند طبق مقررات قانونی به تخلف آنان رسیدگی میشود و در صورتیکه عمل ارتکابی مهندسان ناظر و مأموران شهرداری واجد جنبه جزائی هم باشد از این جهت نیز نیز قابل تعقیب خواهند بود.

در مواردیکه شهرداری مکلف به جلوگیری از عملیات ساختمانی است و دستور شهرداری اجرا نشود میتواند با استفاده از مأموران اجرائیات و در صورت لزوم مأموران انتظامی برای متوقف ساختن عملیات ساختمانی اقدام نماید.

تبصره ۸- دفاتر اسناد رسمی مکلفند قبل از انجام معامله قطعی در مورد ساختمانها گواهی پایان ساختمان در مورد ساختمانهای نا تمام گواهی عدم خلاف تا تاریخ انجام معامله را که توسط شهرداری صادر شده باشد ملاحظه و مراتب را در سند قید نمایند.

در مورد ساختمانهائی که قبل از تصویب قانون ۶ تبصره الحاقی بماده صد قانون شهرداریها (۱۳۵۵/۱۱/۲۴) معامله انجام گرفته و از ید مالک اولیه خارج شده باشد در صورتیکه مورد معامله کل پلاک را شامل نگردد گواهی عدم خلاف یا برگ پایان ساختمان الزامی نبوده و با ثبت و تصریح آن در سند انجام معامله بلا مانع میباشد.

در مورد ساختمانهائی که قبل از تاریخ تصویب نقشه جامع شهر ایجاد شده در صورتیکه اضافه بناء جدیدی حادث نگردیده باشد و مدارک و اسناد نشان دهنده ایجاد بنا قبل از سال تصویب طرح جامع شهر باشد با ثبت و تصریح مراتب فوق در سند مالکیت انجام معامله بلا مانع میباشد.

تبصره ۹- ساختمانهائی که پروانه ساختمان آنها قبل از تاریخ تصویب نقشه جامع شهر صادر شده است از شمول تبصره ۱ ماده صد قانون شهرداری معاف میباشند.

تبصره ۱۰- در مورد آراء صادره از کمیسیون ماده صد قانون شهرداری هرگاه شهرداری یا مالک یا قائم مقام او از تاریخ ابلاغ رأی ظرف مدت ده روز نسبت به آن رأی اعتراض نماید، مرجع رسیدگی باین اعتراض کمیسیون دیگر ماده صد خواهد بود که اعضای آن غیر از افرادی میباشند که در صدور رأی قبلی شرکت داشته اند. رأی این کمیسیون قطعی است.

تبصره ۱۱- آئین نامه ارزش معاملاتی ساختمان پس از تهیه توسط شهرداری و تصویب انجمن شهر در مورد اخذ جرائم قابل اجراست. و این ارزش معاملاتی سالی یکبار قابل تجدید نظر خواهد بود.