دکتر محسنی: رای وحدت رویه جدید «ترهین مال غیر در بانکها» موجب توسعه مفاهیم شده و به اصول حقوق کیفری تعدی کرده است

درباره رای وحدت رویه مربوط به ترهین مبیع پیش از گزارش پرونده موضوع رأی وحدت رویه چهار رویه در میان دادگاه ها وجود داشت:

۱) تعهد معارض موضوع مادۀ ۱۱۷ قانون ثبت؛

۲) کلاهبرداری با عنایت به قسمت اخیر رای وحدت رویه شمارۀ ۴۳ و رویه قضایی و برخی نظرات ادارۀ حقوقی؛

۳) جعل و سوء استفاده از سند مجعول به واسطۀ امضای اسناد رسمی ترهین به عنوان مالک علی رغم علم و اطلاع به فروش ملک به دیگری و عدم مالکیت قانونی و شرعی نسبت به آن.

۴) برائت به جهت نبود عنصر قانونی

این رویه که تا اواخر دهه ۹۰ جاری بود، به یکباره برگشت و دادگاه ها سراغ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می کنند سال ۱۳۰۸ رفتند.

در گزارش پرونده وحدت رویه دوم اختلاف نظر بین شعب بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و سی و یکم دادگاه تجدید نظر استان فارس در خصوص جرم بودن یا نبودن رفتار اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود بعد از وقوع معامله نزد بانک ترهین می‌نمایند، با استنباط از ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌کنند مصوب ۱۳۰۸/۰۲/۳۱ ناظر بر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ اعلام شده است که اعلام شده:

” در نهایت از مجموع ۱۲۳ نفر از قضات حاضر در جلسه هیات عمومی ۱۰۲ نفر رأی شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس را تأیید کردند”.

ماده ۲ قانون مرقوم نه از نگاه حقوق مدنی و به ویژه عقد رهن، بر عمل موصوف قابل تطبیق نیست و هم از نگاه مبانی جرم انگاری قانون سال ۱۳۰۸ و رای وحدت رویه جدید به وضوح موجب توسعه مفاهیم شده و به اصول حقوق کیفری تعدی کرده است.

توضیح این که رهن سالب مالکیت راهن نیست و روایی و جواز آن تابع ماده ۷۹۳ قانون مدنی است. وانگهی، بیع نامه تاب برخورد با سند رسمی را ندارد و تا زمانی که بی اعتباری سند رسمی رهن به جهت تقدم بیع اثبات نشده است، عمل مادی موضوع جرم مورد نظر هیات عمومی دیوان عالی کشور اساسا محقق نشده است.

دیگر این که ارجاع ماده ۲ مرقوم به ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی که درباره کلاهبرداری بود و اینک نسخ شده است، مستلزم اثبات مانور متقلبانه کلاهبرداری است که در ترهین مال با سند رسمی وجود ندارد.

افزون بر این، خود ماده ۲، بدون توجه به حکم ماده ۱، معنایی ندارد و ماده یک درباره ترهین نیست و توسعه واژه مدیون به راهن که بعد از دریافت وام تازه مدیون می شود، که در هر حال موخر بر ترهین است، مانع مدیون دانستن وی می شود. مدیون در اینجا کسی است در مقام وفای به عهد مال دیگری را معرفی می کند.