وکلاپرس- دکتر خدابخشی در تحلیل و بررسی آرای محاکم قضایی، رای تجدید نظر دادگاه خانواده قائم شهر را با موضوع «داوری و حق حضانت کودک» مورد بررسی قرار داده است.
به گزارش وکلاپرس، طبق تحلیل دکتر خدابخشی اگر چه موضوع حضانت فرزند قابل ارجاع به داوری می باشد اما داوران نمی توانند حتی با توافق طرفین، برخلاف مصالح و منافع عالیه طفل تصمیم بگیرند و هر زمان که رای داور خلاف مصالح طفل احراز شود، قابل تغییر است.
بیشتر بخوانید: ضرورت بسترسازی فرهنگی در کنار اصلاح قانون برای پایان دادن به کودک همسری
دکتر خدا بخشی در تحلیل این رای نوشته است:
داوری و حقوق بشر
داوری می تواند مصداقی از صلح یاشد
داوری، قضاوت خصوصی است و به نوعی، می تواند مصداقی از صلح نیز باشد زیرا همین که طرفین به جای دادگاه، شخص یا اشخاصی را برمی گزینند، یک قدم در راستای صلح حرکت کرده اند.
داوری را باید بیشتر فرایندمحور دانست و نتیجه (ماهیت) را به عنوان معلول آن فرایند احساس کرد. به عبارت دیگر، اعتماد به نتیجه داوری، ریشه در فرایند قابل اعتماد آن دارد و قدرت نرم داور (موجه بودن، ارتباط مناسب با طرفین، اعطای مهلت و. ..) در این میان، حائز اهمیت بسیار است.
آیا حقوق کودک (مثل حق بر نگهداری از او) را می توان به داوری محول کرد؟ پرسشی کلی است و ممکن است برحسب رویکردهای سنتی، پاسخ های مختلفی بیابد و از جمله مفهوم مخالف ماده ۴۹۶ ق.آ.د.م را نیز موید آن دانست. به این صورت که مقنن، تنها برخی مصادیق را از داوری خارج کرده و بنابراین سایرین، تحت عموم (داوری پذیری) قرار دارد؛
این بحث در جای دیگر مطرح و نتیجه این بود که امور غیرمالی ذاتی، از شمول داوری خارج است(ن ک: حقوق دعاوی، جلد ۶)؛
مفهوم “عدالت در دست”
وقتی حقوق طرفین به داوری ارجاع شود با “عدالت در دست” مواجهیم ولی اگر پای ثالث در میان باشد که نمایندگی او را تنها به عنوان یک تکلیف، متوجه نماینده کرده اند (برخلاف نمایندگی ارادی مانند وکالت)، با “عدالت به دست” رو به روییم.
داوری برای رعایت حقوق ثالث؛ فقط با تجویز قانون
این دو اصطلاح را پیش تر با اقتباس از نظریه کانت، دیدیم و اثر آن در داوری نیز دیده می شود زیرا “عدالت به دست” برای رعایت حقوق ثالث است و چنین امری را تنها با تجویز قانون، باید به داوری ارجاع داد و نباید به استناد عمومیت داوری پذیری، آن را قابل داوری دانست.
کنترل پذیری رای داور در موضوع حضانت با توجه به مصلحت طفل
همچنین وقتی پای حقوق ثالث باشد، چون مقنن رای داور را نسبت به ثالث قابل استناد نمی بیند، قابل شناسایی و اجرا هم نخواهد بود و با فرض آن نیز، دادگاه باید کنترلی متناسب با اهداف مقنن از رای داور به عمل آورد.
حضانت طفل را اگر دادگاه نیز رای دهد، به حکم قانون حمایت خانواده (ماده ۴۱) هر زمان که خلاف مصالح طفل احراز شود، قابل تغییر است و همین قاعده، کنترل پذیری رای داور را با نگرش به مصلحت طفل، توجیه می‌کند.
اینکه دادگاه تجدیدنظر، داور را به رعایت قواعد حقوق بشر مکلف می داند، موافق حقوق کودک است و اینکه دادگاه، چنین مصلحتی را به هر جهت، در رای داور، تشخیص نداده است نیز با کنترل رای داوری و رعایت مفهوم “عدالت به دست” همسو و قابل تایید است.
رای دادگاه
تجدید نظر خواهی …… نسبت به دادنامه شماره ۸۳۵۶-۱۴۰۰ مورخ “۱۴۰۰/۳/۲۱” صادره از شعبه ۲ دادگاه خانواده شهرستان قائم شهر که حسب مفاد آن درخواست مطروحه از سوی تجدیدنظر خواه مبنی بر اجرای رای داوری موضوع حضانت فرزند مشترک ۶ ساله …، با استنباط به عمل آمده، منجر به صدور حکم به رد دعوا شده است؛
با نگرش به برگ های پرونده، با توجه به اینکه موضوع درخواست اجرای رای داوری در ماهیت خود، به عنوان دادخواست در مفهوم قضایی آن نبوده و شخص ذینفع بعد از صدور رای داوری، با مراجعه به مرجع قضایی نسبت به اجرای آن، خواسته خویش را مطرح می نماید، لیکن نظر به اینکه دادگاه محترم نخستین، در راستای کنترل قضایی، رای داوری را قابل اجرا ندانسته است و این امر در واقع به مفهوم بی اعتباری و ابطال آن رای می باشد.
پس در راستای اصل حق تجدیدنظر خواهی اشخاص موضوع رعایت حق دادرسی منصفانه مورد تاکید اسناد حقوق بشری از جمله ماده ۱۴ میثاق المللى حقوق مدنی سیاسی مصوب ۱۹۶۶ مجمع عمومی سازمان ملل متحد در نتیجه، دادنامه صادره قابلیت تجدیدنظر خواهی را دارد و از این رو این دادگاه، ورود در موضوع تجدیدنظر خواهی را اعلام می نماید…
اگرچه موضوعات این چنینی بر اساس ماده ۴۹۶ قانون آئین دادرسی مدنی، قابل ارجاع به داوری بوده، اما در خصوص کودکان بر اساس اسناد داخلی و بین المللى حقوق بشر از جمله تبصره ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی و مواد ۴۱ و ۴۵ قانون حمایت از خانواده ۱۳۹۱ و مواد ۳ و ۹ کنوانسیون حقوق کودک مصوب ۱۹۸۹ که دولت ایران با حق شرط آن را در سال ۱۳۷۲ تصویب که وفق ماده ۹ قانون مدنی ایران، در حکم قانون داخلی است، تمام ارکان حکومت و موسسات عمومی و خصوصی از جمله داوری را مکلف نموده که مصالح و منافع عالیه طفل را لحاظ کند و داوران نمی تواند حتی با توافق طرفین، برخلاف قوانین موجد حق و خلاف نظم عمومی موضوع ماده ۴۸۹ قانون یاد شده، برخلاف مصالح و منافع عالیه طفل تصمیم بگیرند که این مصالح و منافع کودک با توجه به شرایط سنی وی که نیاز به مراقبت از سوی مادر را بیشتر می طلبد، مورد توجه داور قرار نگرفته، اما دادگاه نخستین بدرستی مصالح و منافع عالى طفل را مورد لحاظ قرار داده در نتیجه با مردود دانستن تجدیدنظر خواهی به استناد اسناد داخلی و بین المللى حقوق بشر یادشده و ماده ۳۵۸ قانون آئین دادرسی مدنی، دادنامه تجدیدنظر خواسته را بدینسان تائید و استوار می نماید.
رئیس دادگاه: سید مهدی حسینی
مستشار: حشمت رستمی درونکلا