غیرقابل اجرا شدن موافقتنامه داوری به علت تحریم ها

هدف این نوشتار ممنوعیتهای ماهویِ نقل و انتقال یا معامله نیست بلکه «تأثیر تحریم ها بر فرایند داوری بینالمللی» و به طور خاص «قابلیتِ اجرا و کاراییِ موافقتنامه داوری» است.

مشاهده رویکرد سطحی و صرفاً آکادمیک برخی از همکاران و اساتید در مواجهه با این موضوع نشان میدهد که فاصله میان مباحث نظری و مسائل عملی تحریم بسیار زیاد است و باید میان «قابلیت اجرای موافقتنامه» و «موانع اداره داوری» تمایز قائل شد.

موضوع دشوارتر زمانی پدید میآید که اختلافی با طرف هایی از کشورهایی بروز کند که، به دلایل سیاسی یا تحریمی، در دسته به اصطلاح «غیردوست» قرار گرفته اند (البته همیشه در گیومه.) روشن است که هر یک از این کشورها رویکرد متفاوتی نسبت به ایران دارند، اما در هر حال، چالش حقوقی و عملی پیچیده تر میشود.

یک فعال اقتصادی در شرایط تحریم مدتی میتواند از موانع بانکی و دولتی بگریزد، اما اگر سازوکار حقوقی روشن در خصوص داوری مطمئن نداشته باشد، در نهایت در دام ساختارهای پیچیده تر جهانی گرفتار میشود و نخستین مشکل عملی او معمولاً در یافتن وکیل است.

۱) پیدا کردن وکیل قابل قبول بین المللی

برای شرکتِ ایرانی در فهرست تحریم آمریکا یا اتحادیه اروپا، پیدا کردن «وکیلِ قابلِ قبولِ بین المللی» دشوار است. اگر به رتبه بندیهای معروف شرکتهای حقوقی نگاه کنیم، همه آنها دفتر در آمریکا یا بریتانیا یا اتحادیه اروپا دارند؛ بنابراین، به دلیل الزامات تحریم و ریسکهای اعتباری یا شهرتی، نمیتوانند به سادگی موکل تحریمی بپذیرند. حتی برای دریافت مجوز خاص نتیجه اینکه طرف ایرانی حق انتخاب محدودی در میان متخصصان داوری دارد و عملاً از بسیاری از بهترین ها محروم میشود.

ممکن است این پرسش مطرح گردد که آیا در جهان امروز میتوان اشخاص را از حق دادرسی و حق برخورداری از وکیل محروم کرد؟ چرا که حق دسترسی به عدالت و برخورداری از وکیل، از اصول اساسی نظامهای حقوقی معاصر است. در پاسخ باید گفت، هرچند در سطح هنجاری چنین محرومیتی ممنوع است، اما در عمل، محدودیتهای تحریمی میتوانند اثر محرومکننده بر دسترسی مؤثر به وکیل داشته باشند.

در این خصوص هر چند داور برجسته استرالیایی، داگ جونز ،۵در نوشتاری مینویسد محروم کردن « طرفهای غیرمطلوب یا تحریم شده» از نمایندگی، بی طرفی و انسجام نظام عدالت در کشور محل داوری را تضعیف و به فرسایش مشروعیت آن کمک می کند. حتی اگر آرایی خوشایندمان نباشد، فرایند بیطرف باید حفظ شود وگرنه طرفها به روشهای غیرحقوقی به حل اختلاف رو میآورند.

اما نباید فراموش نمود در بخشی از این وضعیت، «هیجانهای سیاسی و اخلاقی» نیز دخیل است که به مرور فرو میریزد. اما باید مراقب بود چون بعضاً خود وکلا نیز، به سبب ریسک های تحریمی و پیامدهای حرفهای، تمایلی به پذیرش این نوع پروندهها ندارند.

۲) مشکل در پرداخت هزینه های داوری به نهاد داوری

شاید گفته شود میتوان از متخصصان داخلی یا تیمهای ایرانی کمک گرفت، اما مشکل بعدی در پیش است. حتی به فرض قبول وکالت از سوی وکیلی، باید پرداخت هزینههای داوری به نهاد داوری را مشکل دوم دانست. هزینه ثبت و پیش پرداختهای ICC/SIAC/LCIAو… باید از کانال بانکی عبور کند. بسیاری از بانکها و مؤسسات مالی با پیروی از رژیم تحریم، پرداخت های طرفِ تحریم شده را مسدود یا به تعویق میاندازند. در صورت عدم وصول هزینه، دبیرخانه نهاد داوری ممکن است پرونده را تعلیق یا مختومه نماید در واقع، اثر تحریم ها در این سطح، ناظر به کارکرد عملی و قابلیت اجرایی داوری است، نه به اصل توافق بر داوری که همچنان معتبر باقی میماند.

۳) افشای اطلاعات حساس

همچنین نهادهای داوری، با آنکه خصوصی اند، تابع قوانین لازم الاجرای محل استقرار و رژیم های تحریمی قابل اعمال هستند و بررسی میکنند که پذیرش پرونده، نقض مقررات تحریم نباشد. لذا ممکن است به دلیل ریسک های تحریمی، پرونده را نپذیرند یا روند را متوقف کنند. طی این فرایند، حتی اطلاعات حساسی درباره ساختار طرفها افشا میشود به واسطه فرایندهای راستی آزمایی هویتی، ضدپولشویی و بررسی تحریم یا همان KYC/AML/Sanctions Screening که بسیار مهم است و نباید فراموش نمود.

باید توجه نمود بسیاری از داوران حتی اگر شخصاً در فهرست تحریم نباشند، به دلیل تبعیت از مقررات کشورشان یا ریسکهای اعتباری، پروندههای مرتبط با طرف تحریمی را نمی پذیرند. در داوری شرط استقلال و بیطرفی داور مطرح است، اما این جا مانعِ پذیرش، تردید در بی طرفی نیست؛ بلکه موانع عملی ناشی از تحریم هاست.

۴) ویزای ورود و سفر برای اصحاب دعوا و شهود

اگر رسیدگی حضوری باشد و شاهد یا نماینده طرف تحریمی نتواند ویزا بگیرد، عملاً ارائه ادله با مشکل اساسی روبهرو میشود و حق استماع مؤثر (Right to be Heard) ممکن است آسیب ببیند. با این حال، نهاد داوری معمولاً میکوشد با تدابیری مانند جلسه آنلاین، گواهی ویدئویی یا انعطاف زمانی، این خلأ را جبران کند تا اصل تساوی فرصتها رعایت شود.

اجاره مرکز استماع (Hearing Centre) خود تابع قواعد تحریم و سیاست داخلی آن مرکز است؛ برخی مراکز از ارائه خدمات به طرف های تحریم شده خودداری میکنند و حتی در مواردی برخی ارائه دهندگان خدمات ارتباطی یا سکوی SaaS تحت صلاحیت آمریکا و اتحادیه اروپا نیز محدودیتهایی اعمال میکنند۶

۵) کارشناس ها

کارشناسهای فنی، حسابرسی یا برآورد خسارت، به ویژه شرکتهای بزرگ بینالمللی، به دلایل تطبیقی یا اعتباری از قبول کار برای طرف تحریم شده سر باز میزنند؛ درحالیکه در اختلافات پیچیده، کارشناس قوی شرط موفقیت است .از حیث حقوق قابل اعمال، اگر حقوق اتحادیه اروپا یا کشوری با قواعد سختگیرانه تحریمی بر قرارداد حاکم باشد، ممکن است اجرای تعهد به استناد قواعد آمره تحریم (Overriding Mandatory Rules) غیرقانونی تلقی شود. اثر این امر میتواند بر قابلیت استماع دعوی، حدود امکان صدور رأی یا امکان اجرای رأی ظاهر شود، باید توجه داشت لزوماً بر غیرقابلداوری بودن موضوع اثری ندارد

۶) دادگاه های ملی (ابطال/شناسایی)

حتی اگر رأی صادر شود، در برخی حوزههای قضایی و حسب سیاست تحریمی داخلی آن کشورها، دادگاه ملی ممکن است با استناد به استثنای نظم عمومی در ماده ۲کنوانسیون نیویورک، از شناسایی و اجرای رأی خودداری نماید.

۷) مشکلات اساسی در اجرای رای داوری

فرض نمایم همه موارد بالا به طریقی حل شد و رأی به مرحله اجرا رسیده است؛ باز هم برای جا به جایی پول در نظام مالی و کشورهایی که از تحریم ها تبعیت میکنند، نیاز به مجوزهای خاصی است، مانند مجوز OFACکه گرفتن آن دشوار و زمانبر است .گاهی افشای اطلاعات گسترده نیز لازم میشود و مرجع صادرکننده مجوز، پس از بررسی، میگوید: «از اطلاعاتی که ارائه کردید سپاسگزاریم، اما اجازه پرداخت نمیدهیم و ممکن است تحریم های ثانویه هم مطرح گردد.

امروز بسیاری ار اساتید توصیه میکنند به مراکز داوری آسیایی مراجعه شود مرکز داوری هنگ کنگ یا سنگاپور به نظر من، هر دو انتخابی پرریسک هستند، زیرا هر دو قانون داخلی مبتنی بر قانون نمونه آنسیترالUNCITRAL Model Law دارند و در تفسیر از رویه کامن لا الهام میگیرند ریسک اصلی برای طرف ایرانی، برخلاف تصور رایج، نه از ناحیهی بی طرفی ذاتی داوران یا نهاد داوری، بلکه از محدودیتهای ناشی از انطباق سختگیرانه با رژیم های تحریمی، دشواری در انجام پرداختها و سیاستهای محافظه کارانه مؤسسات مالی و داوری ناشی می گردد.

از این رو، اطلاق عنوان «پرخطر» به چنین دعاوی، ناظر بر ریسک های اجرایی و عملیاتی است و نباید آن را به معنای تأثیر بر بی طرفی نهادی یا خدشه بر استقلال داوران تلقی کرد.

هنگ کنگ نیز سیاست مشخصی در قبال پروندههای مرتبط با تحریمها اتخاذ کرده است. همین که «سیاست رسمی» وجود دارد، نشان میدهد مشکل واقعی است و صرف اتخاذ سیاست، مشکل را رفع نمیکند.

۸) سایر حوزه های حقوقی محتمل

قزاقستان (مرکز مالی بینالمللی آستانه) این مرکز بر مبنای چارچوب مقرراتی AIFCبا الهام از کامن لا و حقوق انگلستان کار میکند و مقامات قزاقستان اعلام کردهاند که اجازه دور زدن تحریم ها از طریق این مرکز را نمیدهند.

• دبی: در قراردادهای جدید به آن اشاره میشود، اما وضعیت سیاسی منطقه و ریسکهای پرداخت و تحریمهای ثانویه، آن را انتخابی پرریسک میکند.
• ترکیه (استانبول): در نشست سازمان همکاری اقتصادی دریای سیاه نیز مطرح شد، اما بخش معناداری از دعاوی داوری در ترکیه تحت نظارت دیوان بین المللی داوری اتاق بازرگانی بینالمللی (ICC) در پاریس قرار دارد که برای شرکتهای ایرانی نه غیرممکن، بلکه در عمل بسیار دشوار و مشروط به مسیرهای پرداخت و مجوزهای خاص است.
• صربستان: با وجود نزدیکی به روسیه و اروپا و داشتن متخصصان برجسته داوری، نامزدی آن برای عضویت در اتحادیه اروپا علامت سؤال بزرگی است، زیرا ممکن است در آینده مشمول همان رژیم تحریمی شود.

۹) مکانیزم های فراملی

گزینه دیگر استفاده از «مکانیزم های فراملی» است. برای مثال، پروژه ای تحت عنوان «BRICS Luxe» طراحی شده بود: مقررات داوری مشترکی که به وسیله شبکهای از مراکز داوری در کشورهای بریکس اداره شود، نه یک مرکز ملی منفرد. این امر استقلال بیشتری ایجاد میکرد. مشابه چنین طرحی در چارچوب اتحادیه اقتصادی اوراسیا نیز پیشنهاد شده بود طرح هایی در حال توسعه که هنوز به اجرای گسترده و ضمانت اجرایی پایدار نرسیدهاند و دامنه و جزئیات اجرایی آنها در کشورها متفاوت است.

۱۰) توصیه های پایانی
با توجه به تحریم ها باید متن شرط داوری بسیار دقیقتر از گذشته تنظیم گردد . تقریباً هیچ حوزه ای (از جمله هنگ کنگ، ترکیه، دبی، قزاقستان) خالی از مشکلات نیست.

جدا از انتخاب مکان و مقررات داوری، باید درباره داوران نیز دقت نمود. پیشنهاد آن است که در ترکیب هیئت داوری، حداقل یک داور آشنا با نظام حقوقی ایران و اقتضائات تحریم ها حضور داشته باشد، البته با حفظ استقلال و بیطرفی کامل.